HAAK: BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ OLMAYAN OHAL KOMİSYONU ÜYELERİ SUÇ İŞLİYOR

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) gibi yargısal makamların bireysel başvuruları incelemelerinde ön koşul, ilgililerin iç hukuk yollarını tüketmeleri zorunluluğudur.

Bir başka ifade ile AYM ve AİHM ikincil yargılama yetkisine sahip olmaları nedeniyle iç hukuk yolları tüketilmeyen başvuruları incelememektedirler. Ancak bu kuralın uygulanmasında “iç hukuk yollarının tüketilmesinin etkisiz olması” gibi istisnalar da mevcuttur. Yani iç hukuk yollarının tüketilmesi etkisiz ise, bu yollar tüketilmeden de direkt olarak bireysel başvuruda bulunulabilir.

AİHM tarafından 06.06.2017 tarihinde verilen Köksal/Türkiye kararı ile, yeni kurulan OHAL Komisyonu bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmiştir. Ancak bu kararda AİHM’nin bahse konu kararında özellikle bir hususu vurguladığı görülmektedir. Buna göre, bu yolun “etkin ve erişilebilir bir iç hukuk yolu olarak OHAL Komisyonuna başvurma ile ilgili olarak yapılan değerlendirme, bu iç hukuk yolunun “etkin ve etkili” bir yol olup olmadığı konusunda “ileride” yeni bir değerlendirme yapmasına engel oluşturmayacaktır. Bu kapsamda ispat yükü davalı Hükümet’in üzerinde olacaktır.[1]

Bu çerçevede, kural olarak idari bir mekanizma niteliğindeki bu Komisyonun ihlal iddialarının esasına ilişkin bir yargılama yapacağı öngörülmüş olduğundan ismi “mahkeme ya da yargı organı” olmasa da, AİHS’nin adil yargılamayı garanti altına alan 6. maddesinde öngörülen usuli garantileri sağlamakla yükümlü olduğu varsayılacaktır. Bu bağlamda, Komisyonun yaptığı değerlendirmenin, yargı denetimine açık olması hususu da göz önünde bulundurulduğunda, tesis edilen idari işlemin usuli açıdan AİHS’in 6. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği açıktır. Bu çerçevede esasa ilişkin olarak ise, Komisyonun adil yargılama garantilerini haiz olması, tarafsızlık ve bağımsızlık ve tüm diğer usuli garantilerin sağlanması, örneğin kararların gerekçeli olması, özellikle yargısal denetim sırasında savunma hakkının sağlanması, ihraca neden olan belgeleri inceleme imkanını da içine alan silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama garantilerinin sağlanması, ihlal iddiaları ile ilgili esasa ilişkin bireyselleştirilmiş değerlendirme yapılması ve özellikle özel hayat ve aile hayatını, mülkiyet hakkını etkileyen tedbirlerden doğan zararların da tazmin edilmesi imkanının verilmesini de kapsayan geniş bir yelpazede Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu’nun görüşüne ilişkin raporunda da yer alan tespitler dikkate alınmalıdır. Zira AİHM tarafından Köksal – Türkiye kararında da açıkça atıf yapılmış olmakla, Türkiye’nin üye olduğu diğer uluslararası kuruluşların raporları gibi Venedik Komisyonu raporunun da, her ne kadar yargısal bağlayıcılığı bulunmasa da, ileride AİHM önüne gelebilecek konuyla ilgili olası bireysel başvurularda, konuya ilişkin tespitleri bakımından değerlendirmeye alınabileceğini söylemek çarpıcı ancak ileride olası ihlal kararlarının önüne geçilebilmesi adına dikkate alınması gereken önemli bir tespit olacaktır.[2]

OHAL Komisyonunun 7 üyesinden üçünün Cumhurbaşkanı, birinin Adalet Bakanı, birinin İçişleri Bakanı ve ikisinin de Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) tarafından seçilmiş olması nedeniyle Komisyonun, KHK ile ihraçları gerçekleştiren siyasi iktidar tarafından atanan şahıslarca seçilen bir Komisyon olduğu görülmekte olup siyasi etki altında olduğu ve sadece oluşum şekli göz önüne alındığında dahi tarafsız ve bağımsız olamayacağı açıktır.

Ceza davalarında savunma haklarının güvence altına alınması demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biridir ve 6. maddenin bu güvenceyi sadece teorikde ve kağıt üstünde değil: uygulamada ve etkin olarak kullanacak şekilde yorumlanması gerekir. AİHM’in çok kez vurguladığı üzere, kamu yararı ne kadar güçlü olursa olsun, adil yargılanma hakkından feragat edilemez. Bu nedenle 6. maddede düzenlenen adil yargılama güvenceleri, en basit suçta da örgütlü suçlar gibi en zor ve karmaşık suçlarda da uygulanır. AİHM, bu nedenle bazı davalarda, 6. maddenin spesifik bir ihlalini saptamadan usulün bütün halinde adillik ilkesine (principle of fairness) aykırı olduğunu tespit etmiştir.

Silahların eşitliği ilkesi, taraflara karşı taraf karşısında ciddi bir dezavantaja uğramaksızın davasını ileri sürme konusunda makul bir imkânın verilmesini gerektirir. AİHM, usul kurallarının birincil amacının sanığı otoritenin kötüye kullanılmasına karşı korumak olduğunu belirtmektedir. Bunun yanında, yargılama hem hukuk hem de ceza davalarında çekişmeli olarak yürütülmeli ve taraflara karşı tarafın sunduğu delil ve argümanlara cevap verme imkânı sunulmalıdır.

Ancak OHAL Komisyonu, yargısal yöntem kullanacak tüm yapılar için gerekli olan bu yukarıda yazılı bu güvencelerin hiçbirini sunmamaktadır.[3]

Karar incelendiğinde kararda bireysel ifadelerden ziyade basmakalıp, kopyala-yapıştır (copy-paste) ifadelerin kullanıldığı, kararda doyurucu gerekçenin olmadığı, başvurucunun ihraç tarihinde hangi görevi ifa ettiği gibi temel bir bilginin dahi kararda yer almadığı, kararda yeterince bireyselleştirilmiş değerlendirme bulunmadığı da görülmektedir.

Öte yandan, OHAL Komisyonu tarafından başvurucunun başvurusunun, başvurudan takriben 4 yıl sonra sonuçlandırılmış olması, Komisyonun karar grafiği incelendiğinde buradaki başarı şansının yüzde 10 civarında olması, Komisyonla ilgili olarak gerek Türk kamuoyunda, gerek hukuk çevrelerinde ve gerekse uluslararası mercilerce verilen kararlarda[4] ciddi eleştirilerin not edilmesi durumu da dikkate değerdir.

Yukarıda Komisyonun yapısı ve çalışma şekline ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler bir bütün halinde dikkate alındığında, başvurucunun başvurusu ile ilgili olarak OHAL Komisyonunun etkili bir iç hukuk yolu olmadığı sonucuna ulaşılmış olduğundan bu sebeple başvurucunun AYM gibi yargısal kurumlar veya HAAK gibi danışma kurumlarına başvurabilmesinde bir hukuki engel bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Kurulumuzun ön toplantıda, başvuru formu ve ekleri, OHAL Komisyonu Kararı, başvurucu hakkındaki tanık ifadeleri, 668 sayılı KHK, başvurucu tarafından sunulan meslek hayatına, sicil ve disiplin durumuna ilişkin beyan ve belgeler ile dosyadaki sair belgelerin incelenmesinden, dosya muhteviyatının, Kurulumuz tarafından başvuru hakkında görüş belirtmeye yeterli olduğuna karar verilerek başvuru incelenip işin esasına geçilmiştir.

Komisyon Kararının Özeti

OHAL Komisyonunun 12.10.2021 tarih ve 2021/19888 sayılı kararı ile başvurucunun başvurusunun reddine karar verilmiştir. Karar incelendiğinde, darbe girişiminin iktidar tarafından daha olayın hemen başında “FETÖ” olarak adlandırılan terör örgütü tarafından gerçekleştirildiğine yönelik ulusal mahkeme kararlarından bahsedildikten sonra, bu mahkeme kararları ve bu dosyalarda yer alan ifadelerden hareketle anılan örgüt bünyesinde bir askeri yapılanmanın da bulunduğu, başvurucunun da bu yapılanma ile iltisak ve irtibatlı olduğundan bahisle başvurunun               reddedildiği görülmektedir.

İncelenen Komisyon Kararında, başvurucunun söz konusu yapılanma ile  iltisak ve irtibatlı olduğu sonucuna varılmasına dayanak olarak sırasıyla;

Başvurucu hakkında “terör örgütü üyeliği” suçundan dolayı İzmir C. Başsavcılığı tarafından yürütülen ceza soruşturması,

15 Temmuz Darbe Girişimini gerçekleştirdiği iddia edilen Yurtta Sulh Konseyi tarafından hazırlanan sözde görev çizelgesinde, başvurucunun görevine devam edeceğinin yazılı olması,

Farklı üç ceza soruşturmasındaki üç tanığın başvurucu hakkındaki beyanları,

Başvurucunun, örgütün mahrem yapılanmasındaki bazı şahıslarla telefon trafiği olduğu iddiası,

Başvurucunun görev yaptığı kurumun “başvurucunun örgütle irtibat ve iltisaklı olduğu” yolundaki değerlendirmesi,

Şeklinde gerekçeler gösterilmiştir.

Anayasa

Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış ve bu husus Cumhuriyetin Nitelikleri arasında sayılmıştır.

129/2. Maddesi: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.”

AİHS 6/1. maddesi: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

AİHS 6/2. Maddesi: “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.”

AİHS 6/3. maddesi: “Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek.

AİHS 7/1. maddesi: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.”

AİHS’in 15. maddesi: “Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.

Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.”

668 sayılı KHK’nın 2. maddesi: “(1) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan;

Ekli (1) sayılı listede yer alan asker kişiler Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmıştır. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

….

(2) Birinci fıkranın (a) bendi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılan asker kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, askeri rütbe ve memuriyetleri alınır ve bu kişiler yeniden Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında Millî Savunma Bakanlığınca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.”

7075 sayılı Kanun’un 1. maddesi: (1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur. (2) Komisyon, yedi üyeden oluşur. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Cumhurbaşkanı tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtay’da ve Danıştay’da görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçer. (3) Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dörttür. Oylamalarda çekimser oy kullanılamaz.

7075 sayılı Kanun’un 2. Maddesi: Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.

Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi. …

Statü Hukuku İlkesi

Masumiyet Karinesi

Adil Yargılama İlkesi

Silahların Eşitliği İlkesi

Suç ve cezaların geriye yürütülmeme ilkesi

Komisyon kararında başvurucunun terör ile irtibat ve iltisaklı olarak kabul edilmesine dayanak alınan sebeplerin hukuksal incelemesi

Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliği dolayısıyla savcılıkça yürütülmekte olan ceza soruşturmasının da incelenen komisyon kararında başvurunun reddinde dayanak delil olarak kullanıldığı görülmektedir.

Hemen ifade etmek gerekir ki, kesinleşmemiş bir mahkûmiyet kararının gerek idari işlem ve gerekse yargısal kararlarda delil olarak zikredilmesi, masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelecektir.

Başvurucu hakkında herhangi bir kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmaması bir yana, bircezalandırma kararı dahi yoktur.  Başvurucu hakkında savcılık tarafından başlatılan ceza soruşturmasının, Komisyonun kararında başvurucu aleyhine delil olarak kullanılması masumiyet karinesinin ihlali olarak değerlendirilmiş olup, komisyon kararının incelenen bu bölümünde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdari yargılama hukukunda yazılı yargılama usulü uygulanması nedeniyle tanık dinlenmesi mümkün olmasa da idari yargı yerleri, adli yargı yerleri tarafından dinlenen tanıklara ilişkin ifade tutanaklarını ve idarelerin yaptıkları araştırma, inceleme ve soruşturmada aldıkları ifadeleri kararlarda hükme dayanak olarak alabilmektedirler.

Tanık, yargılamanın tarafı olmayan ve beş duyu ile elde ettiği bilgileri hâkim önünde anlatan kişidir. Tanık açıklamaları gerçek olması koşulu ile maddi gerçeğe ulaşma konusunda önemli bir yere sahiptir. Tanık beyanı ceza muhakemesinde en önemli delilerden biri olduğu gibi, özellikle disiplin dosyalarında idari yargıda da oldukça önemlidir. Ancak tanık beyanlarının doğruluğu titizlikle irdelenmelidir.

Ceza almama, daha az ceza alma gibi düzenlemelerin bulunduğu suçlarda itirafçı olan kişinin beyanı tek başına delil olarak kabul edilip mahkûmiyete esas alınması mümkün değildir. (AİHM Contrada- İtalya Kararı)

Başvurucu hakkındaki Komisyon kararında başvurucunun aleyhine olarak zikredilen üç tanığa ilişkin beyanlar, Komisyon kararının ilgili bölümü ve yukarıda belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, OHAL Komisyonu tarafından söz konusu üç tanık beyanının sıhhatinin hiçbir şekilde incelenmediği ve irdelenmediği, tanıkların menfaat vaadi veya zorlama neticesinde beyanda bulunup bulunmadıkları hususunda hukuksal inceleme yapılmadığı, Komisyon kararında tanık beyanlarına direkt olarak itibar edilmek suretiyle beyanların alınma usulü ve sıhhatinin araştırılmadığı, söz konusu tanık beyanlarının idari işlemde yer almadığı, idari işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan beyanların neden hükme esas alındığı hususunda Komisyon kararında doyurucu hukuksal açıklama bulunmadığı, kararda bu sebeple gerekçe yönünden eksiklik söz konusu olduğu, başvurucunun aleyhindeki tanık beyanlarının Komisyon tarafından sorgulama ve araştırma yapılmaksızın peşinen kabulünün adil yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık arz ettiği sonucuna varıldığından, Komisyon karar gerekçesinin bu bölümünde de adil yargılama açısından eksiklik tespit edilmiş olup kararın bu bölümünde de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Komisyon kararına esas alınan tanık beyanları başvurucuya tebliğ edilerek silahların eşitliği ve savunma hakkı ilkeleri gereğince başvurucunun buna karşı beyanları alındıktan sonra bu beyanlar ile tanık anlatımları karşılıklı olarak irdelenerek bir sonuca varılması gerekirken, dosyaya başvuru tarihinden sonra girmiş ve başvurucuya hiçbir şekilde tebliğ edilmemiş söz konusu tanık beyanlarına göre hüküm kurulması “silahların eşitliği” ve “savunma hakkı”nın alenen ihlali anlamına gelir.

Tanık beyanlarının içeriklerine bakıldığında üç tanık beyanından ikisinin beş duyu organı ile şahit olunan somut bir vakıaya değil tamamen subjektif kanaate istinat ettiği görüldüğünden bu beyanların tanık beyanı niteliği taşımadığı açık olup, başvurucu aleyhinde kullanılması mümkün değildir.

Başvurucu aleyhinde somut bir anlatımda bulunan tek tanık olan ve İzmir C. Başsavcılığının 2016/34441 (bu soruşturma başvurucu hakkında değildir) sayılı soruşturma dosyasında eski eşi ve kayınvalidesi hakkında ifade verirken başvurucu hakkında da beyanlarda bulunan H.K.S. isimli tanığın başvurucunun aleyhinde ve somut belirtmelere dayalı ifadelerinin bulunduğu görülmekte ise de, başvurucu tarafından HAAK’a yapılan müracaat ekinde sunulan 2016/34441 sayılı soruşturma dosyası ile ilgili belgelerin incelenmesinden, ilgili savcılıkca H.K.S.’nin kayınvalidesi hakkındaki ifadeler sabit görülmeyerek ilgili hakkında ek takipsizlik kararı verilmiş olduğu, H.K.S’nin eski eşi hakkındaki beyanları da ilgili ağır ceza mahkemesince itibar edilmeyerek eski eş hakkında da beraat kararı verilmiş olduğu görüldüğünden, tanık H.K.S.’nin başvurucu hakkındaki beyanlarını peşinen doğru kabul eden Komisyon kararında bu açıdan da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Başvurucu tarafından Kurulumuza ulaştırılan belgelerin tetkikinden, H.K.S. isimli şahsın eski bakanlar Cemil Çiçek ve Abdülkadir Aksu aleyhinde de, 1991-1995 dönemlerinde milletvekili oldukları dönemle ilgili olarak bu şahısların örgütle irtibat ve iltisaklı olduğu yolunda benzer beyanlarda bulunduğu ancak Cemil Çiçek ve Abdülkadir Aksu tarafından söz konusu beyanların (anılan dönemde milletvekili olmadıkları da kaydedilmek suretiyle) reddedilerek yalanlandığı, adı geçen eski bakanlar hakkında şimdiye kadar herhangi bir adli ya da idari soruşturma açılmadığı gibi irtibat ve iltisak hususunda herhangi bir işlem dahi tesis edilmemiş olması hususları da H.K.S. isimli şahsın beyanlarının güvenilirliğini daha da zayıflatmaktadır.

Başvurucunun, örgütün mahrem yapılanmasındaki bazı şahıslarla telefon trafiği olduğu iddiası,

Hemen ifade etmek gerekir ki, OHAL Komisyonu kararında başvurucunun örgütün mahrem yapılanmasına dahil olan bazı şahıslarla telefon trafiği olduğu hususunda sadece bir paragrafta ve yüzeysel olarak değinildiği, bu iletişimin ne zaman, nerede, ne şekilde, hangi telefonlar üzerinden gerçekleştirildiği hususunda Komisyon tarafından herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı, yapılmış olsa dahi bunun karara aksettirilmemiş olduğu görüldüğünden, yeterli şekilde gerekçelendirilmemiş ve altlıkları oluşturularak ispat vasıtaları gösterilmemiş bu iddiaya dayanılarak bir üst düzey kamu görevlisini terörle iltisak ve irtibatlandıran Komisyon kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık yoktur.

Başvurucunun görev yaptığı kurumun “başvurucunun örgütle irtibat ve iltisaklı olduğu” yolundaki değerlendirmesi,

Hukuka uygunluğu incelenmekte olan OHAL Komisyon kararında, karara dayanak alınan bir hususun da başvurucu hakkındaki “kurumunun örgütle irtibat ve iltisakı bulunduğu yolundaki değerlendirmesi” olduğu Heyetimiz tarafından hayretle müşahede edilmiştir.

Zira OHAL Komisyonu kararında bu iddia sadece bir cümle ile geçiştirilmiş ve iddianın sübutunun araştırılmasına gerek duyulmamıştır. OHAL Komisyonu tarafından yapılması gereken, iddia sahiplerinin Komisyona davet edilmek suretiyle beyanlarının alınıp, değerlendirmenin sıhhatinin bu çerçevede ortaya konulmasıdır. Ayrıca söz konusu kurum değerlendirmesinin şahsi bir husumete veya menfaat çatışmasına dayanıp dayanmadığı, bu değerlendirmenin gerekçelerinin ne olduğu gibi hususların Komisyon üyelerince ayrıntılı olarak incelenmesi gerekmektedir. Bunlar yapılmayarak, söz konusu kurum değerlendirmesinin adeta bir balistik inceleme veyahut bir DNA analiz raporu gibi ele alınarak, irdelenmeksizin doğru olduğunun kabulü, dünyadaki hiçbir hukuk sisteminde hukuka uygun olarak kabul edilemez.

Başvurucunun isminin Yurtta Sulh Konseyi listesinde geçmesi yolundaki kabule ilişkin değerlendirmesi

Başvurucunun sunduğu belgelerden de görüleceği üzere başvurucu 15 Temmuz 2016 tarihi itibariyle ABD’de yurt dışı görevinde bulunmaktadır. Ancak bu gerçeğe karşın binlerce kilometre ötede kendisi dışında gerçekleşen fiillerden sorumlu tutularak hakkında darbe soruşturması yürütülmüştür. Buna gerekçe olarak da ne olduğu bugün dahi anlaşılamayan sözde Yurtta Sulh Konseyinin listesinde isminin bulunması gösterilmiştir. Diğer yandan bu listede ismi bulunan tüm kişiler hakkında soruşturma yürütülmemiş, haklarında soruşturma başlatılan bir kısım kişi hakkında da beraat kararı verilmiştir. Üstelik bu kişiler bu tarih itibariyle Türkiye de bulunmaktadırlar. Dolayısıyla Komisyon en temel hukuk ilkelerini yok sayarak başvurucunun bu soyut iddiaya dayanarak ihraç edilmesini haklı görmüştür.

OHAL Komisyonu Üyelerinin, Komisyonun incelediği KHK uygulamalarını tesis eden siyasi iktidar ve siyasi iktidarca seçilen kimselerce atanması, Komisyonun oluşumunu baştan sakatladığından, siyasi iktidarın etkisi altında karar veren böyle bir Komisyonun verdiği kararlarda hukuka uygunluk aranamayacaktır.

Başvurucuya en tabii hakkı olan savunma hakkı dahi tanınmadan meslekten çıkarılmasına dair işlem ile bu işlemi hukuka uygun gören Komisyon kararı Anayasanın 129/2. İlkesine aykırıdır.

Türk İdari Yargılama Hukukunda, Danıştay ve idari yargı yerleri tarafından idari uyuşmazlıklar on yıllardır Statü Hukuku çerçevesinde çözülmektedir. Statü hukuku, idari işlemlerin yargısal denetiminin, idari işlemin tesis edildiği tarihteki hukuk kurallarına göre yapılmasını emreder. İncelenen Komisyon kararında ise idari işlemin tesisinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri ve idari işlemin tesisi anında dosyada yer almayan delillere göre hüküm kurulması Statü Hukukuna ve dolayısıyla AİHS in yukarıya alınan 7. Maddesi hükmüne aykırıdır.

AİHS 15. Maddesi, Sözleşmenin 7. Maddesi anlamında bir derogasyona cevaz vermediği halde, bir önceki bentte ifade edildiği şekilde AİHS 7. Maddesi hükmüne aykırı şekilde işlemler tesis edilmesi hukuki değildir.

OHAL Komisyonu tarafından, Komisyona ulaşan ve kararda esas alınan tanık ifadeleri hususunda başvurucunun bilgisine başvurulmadan karar verilmiş olması “silahların eşitliği” ve “savunma hakkı” ilkelerinin açık ihlalidir.

Adli yargı makamlarınca (savcılık ve ağır ceza mahkemesince) H.K.S. isimli tanığın beyanlarına itibar edilmemiş iken OHAL Komisyonu tarafından aynı şahsın başvurucu hakkındaki beyanlarına neden itibar edildiği hususuna kararda yer verilmemiş olması, başvurucunun kurumu tarafından gönderilen değerlendirme yazısının başvurucunun bilgisine sunularak buna karşı diyeceklerinin sorulması, söz konusu değerlendirme yazısını tanzim edenlerin beyanlarının alınması, sıhhatinin incelenmesi gibi inceleme ve araştırma yollarına gidilmeyerek doğrudan karara esas alınması başvurucunun “masumiyet karinesini” ihlal etmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenler muvacehesinde Kurulumuz tarafından yapılan değerlendirmede, başvurucu hakkındaki idari işlemin kaldırılması istemiyle yapılan müracaatı reddeden Komisyon kararında Türk Anayasası, AİHS, ulusal diğer mevzuat ile hukukun temel ilkelerine pek çok açıdan ağır aykırılıkların bulunduğu, söz konusu karar uyarınca işlemlerin uygulanmaya devamının, başvurucunun en temel haklarının ihlalinin devamı anlamına geleceği, böyle bir durumun Anayasanın 2. maddesine göre Hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

İncelenen OHAL Komisyonu Kararında ağır hukuka aykırılıkların mevcut olduğu tespit edildiğinden söz konusu kararda dahli bulunan ve aşağıda liste halinde isimleri tespit edilen OHAL Komisyonu üyeleri hakkında disiplin soruşturması yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvurucu lehine ileride söz konusu yargısal karar ve idari işlemler sebebiyle tazminata hükmedilmesi durumunda, Anayasal hüküm gereğince Devlet tarafından ödenecek tazminatın akabinde, komisyon kararındaki hukuka aykırılıkların oldukça ağır olması nazara alındığında, Anayasanın 40/3. maddesi uyarınca ödenen tazminatın aşağıda liste halinde isimleri tespit edilen OHAL komisyonu üyelerinden müştereken rücu marifetiyle tazmini yoluna gidilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Aşağıda isimleri yazılı, başvurucunun ihracına karşı yaptığı müracaatta karar veren komisyon üyelerinin görevlerinin gereklerine aykırı hareket ettikleri, karar ve işlemlerinde ağır ve hukuken izahı mümkün olmayan, unutkanlık veya gözden kaçırma ile izah edilemeyecek seviyede ağır hukuka aykırılıkların bulunduğu, bu eylemleri nedeniyle başvurucunun telafisi mümkün olmayacak maddi ve manevi zarara uğramasına neden oldukları kanaatine varıldığından, isimleri yazılı şahısların en azından TCK’nın 257.maddesinde tanımlanan “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan haklarında ceza soruşturması başlatılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İncelemeye 12.10.2021 tarih ve 2021/19888 sayılı kararda dahli bulunan kamu                 görevlileri:

Salih Tanrıkulu                                OHAL Komisyonu Başkanı

Esat Işık       OHAL Komisyonu Üyesi

Mehmet Karagöz                             OHAL Komisyonu Üyesi

Mustafa İkbal                                  OHAL Komisyonu Üyesi

Murat Aytaç OHAL Komisyonu Üyesi

Abdullah Çiftçi                                OHAL Komisyonu Üyesi

Mustafa Cihad Feslihan                  OHAL Komisyonu Üyesi

Açıklanan nedenlerle;

Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun ETKİLİ BİR İÇ HUKUK YOLU OLMADIĞI,

Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun başvuruya konu 12.10.2021 tarih ve 2021/19888 sayılı kararında Anayasa, AİHS, ulusal mevzuat hükümleri ile hukukun temel ilkelerine yönelik ÇOK SAYIDA VE AĞIR HUKUKA AYKIRILIKLARIN MEVCUT OLDUĞU,

Tespit olunan hukuka aykırılıkların sayısı ve ağırlığı dikkate alındığında, kararın alınmasında yetki kullanan ve yukarıda isimleri zikredilen komisyon üyelerinin, başvurucunun TEMEL HAKLARININ İHLAL EDİLMESİNDE SORUMLULUKLARININ BULUNDUĞU,

Sorumluluğu değerlendirilen şahıslar hakkında idari yönden DİSİPLİN SORUŞTURMASI YAPILMASI GEREKTİĞİ,

Yetkili makamlar tarafından yapılacak disiplin soruşturmaları neticesinde sorumluluk tespit edildiği takdirde, Anayasa’nın 40/3.maddesi uyarınca, başvurucuya ileride Devlet tarafından ödenmesi muhtemel TAZMİNAT TUTARININ İŞ BU SORUMLULARDAN RÜCUEN MÜŞTEREK SURETTE TAHSİLİNİN GEREKTİĞİ,

Yukarıda isimleri yazılı komisyon üyelerinin, işlem ve kararlarında, ilgili mevzuat hükümlerine açık şekilde aykırılık teşkil eden, iyi niyetli olarak yorumlanamayacak ve hukuki bir kanaat olarak değerlendirilemeyecek nitelikte ağır hukuki aykırılıkların bulunduğu, bu nedenle başvurucunun telafisi zor maddi ve manevi zararlarının oluştuğu ve oluşmaya devam ettiği göz önüne alındığında, belirtilen şahıslar hakkında en azından TCK’nın 257. maddesinde tanımlanan “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan haklarında CEZA SORUŞTURMASI BAŞLATILMASI GEREKTİĞİ,

İş bu sonuca başvurucunun tarafımıza sunmuş olduğu belgelerin incelenmesiyle varılmıştır.

Yukarıda isimleri geçen komisyon üyeleri doğrudan veya temsilcileri vasıtasıyla değerlendirmelerimize ve vardığımız sonuca itiraz etme hakkına sahiptirler.

Böyle bir itiraz gerçekleştiğinde, yapılan itiraz ve sunulan bilgi ve belgeler kamuoyu ile paylaşılacak ve değerlendirmeler yeniden gözden geçirilerek kısmen veya tamamen değiştirilebilecektir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur. 17.01.2021

[1] Kabul Edilebilirlik Şartı Olarak İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi KHK ile Kamu Görevlisinin İhracına İlişkin Güncel Durum, Tuğçe Duygu KÖKSAL, https://anayasatakip.ku.edu.tr/wp-content/uploads/sites/34/2017/10/Tuğçe-Duygu-Köksal-Kabul-Edilebilirlik-Şartı-Olarak-İç-Hukuk-Yollarının-Tüketilmesi-KHK-ile-Kamu-Görevlisinin-İhracına-İlişkin-Güncel-Durum.pdf

[2]Tuğçe Duygu KÖKSAL, adı geçen makale.

[3] OHAL Komisyonu Etkili Bir Hukuk Yolu Mu?, Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak, 31.01.2017, https://bianet.org/bianet/toplum/183186-ohal-komisyonu-etkili-bir-hukuk-yolu-mu

[4] Örneğin, Aksiyon-İş Sendikası tarafından yapılan başvurular üzerine Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 24.03.2021 tarihinde verilen ihlal kararında, OHAL Komisyonu yolunun etkili bir iç hukuk yolu olmadığı tespiti yapılmıştır.